轮奸犯罪属于一种特殊的共同犯罪，对于其中因意志以外的原因未得逞者，应该客观地认定为强奸未遂，而不能因为其他参与轮奸者强奸既遂，而按照一人既遂即为全体既遂的原则认定未得逞者同样为强奸既遂；但在责任承担上，所有参与轮奸的被告人都应当按照部分实行全部责任的原则承担刑事责任，只是应该考虑到强奸未遂的情节，对于未得逞者通常需要减轻处罚，以确保罪刑相适应。

基本案情

被告人：王洪亮、马东凤、齐永继。
　　北京市海淀区人民法院经审理查明：被告人王洪亮、马东凤与齐永继于2008年11月15日，在北京市海淀区四季青中坞村623号出租房内，经事先预谋并购买避孕套，使用暴力手段对前来找被告人马东凤姐姐的被害人牛某某（女，17岁）实施奸淫，其中被告人王洪亮、马东凤先后与被害人牛某某发生了性关系，被告人齐永继因意志以外原因未能与被害人牛某某发生性关系。被害人牛某某事发后立即报案，三被告人于当日被抓获。
　　北京市海淀区人民检察院指控被告人王洪亮、马东凤与齐永继犯有强奸罪，系共同犯罪，且具有刑法第二百三十六条第三款第（四）项之轮奸情节，提请海淀区人民法院依法处罚。
　　被告人齐永继辩称其没有和被害人发生性关系，不构成犯罪。

裁判结果

北京市海淀区人民法院认为，被告人王洪亮、马东凤与齐永继经共同预谋，违背妇女意志，使用暴力手段轮奸被害人，其行为均已构成强奸罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人王洪亮、马东凤、齐永继犯有强奸罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。针对被告人齐永继的无罪辩护意见，法院认为，被告人齐永继在公安机关的供述稳定，主要内容基本相同，亦与被害人牛某某的陈述能相互印证，且被害人事发后立即报案，以上已足以证实被告人王洪亮、马东凤与齐永继经共同预谋，违背被害人意志，使用暴力手段轮奸被害人的事实成立。被告人齐永继虽未能与被害人发生性关系，但其与被告人王洪亮、马东凤属于共同犯罪，同样应承担犯罪既遂的法律责任。被告人齐永继因自身原因未能与被害人发生性关系，相对被告人王洪亮、马东凤情节较轻，对此在量刑时将酌予体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决：一、被告人王洪亮犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；二、被告人马东凤犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；三、被告人齐永继犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
　　在上诉期内，齐永继上诉，其理由是：原判量刑过重。
　　北京市第一中级人民法院经过审理认为，王洪亮、马东凤与齐永继的行为均已构成强奸罪，且系轮奸。但齐永继在强奸过程中因意志以外的原因而未逞，应当认定为犯罪未遂，对其依法予以减轻处罚。对于上诉人齐永继所提原判量刑过重的上诉理由，经查属实，予以采纳。原审人民法院定罪正确，审判程序合法，对王洪亮、马东凤的量刑适当，但未认定齐永继系强奸未遂，适用法律错误，量刑偏重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第四十五条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十一条的规定，判决：一、维持北京市海淀区人民法院（2009）海刑初字第2011号刑事判决主文第一项、第二项，即被告人王洪亮犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；被告人马东凤犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。二、撤销北京市海淀区人民法院（2009）海刑初字第2011号刑事判决主文第三项，即被告人齐永继犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。三、上诉人（原审被告人）齐永继犯强奸罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年。

案件评析

本案在二审审理过程中，争议的焦点问题在于，上诉人齐永继的行为属于强奸既遂还是未遂？在轮奸的法定刑幅度内对齐永继量刑是否符合罪刑相适应及罪行均衡原则？
　　轮奸是指两名以上男子在同一时间段内轮流或同时对同一女子实施奸淫的行为。在主观上，参与轮奸者存在共同强奸的故意，这种故意可能是有预谋的，也可能是临时起意的，甚至可能在轮奸之前或者过程之中并未存在明示的语言交流，但在心理上存在着相互的默契；在客观上，表现为相互协作，轮流或者同时对同一名女子实施奸淫行为。
　　在二人以上轮奸犯罪中，常常会出现其中一人因意志以外原因强奸未能得逞的情形。对于未能得逞者如何定性与处罚，是本案在审理中的焦点所在，同时也是刑法理论及司法实践中的争议之处。
　　一、在犯罪性质上，未得逞者的行为是否构成轮奸情节？
　　对于参与轮奸但未得逞者，其行为是否符合轮奸的性质，进而构成强奸罪的加重处罚情节，直接关系到对于未得逞者的刑事处罚，甚至关系到对得逞者的刑事处罚。因为，如果认为未得逞者的行为不能构成轮奸情节，则如果是三人以上持轮奸的故意实施轮奸的行为，但其中一人未得逞，则对于得逞者应当按照轮奸处罚，但对于未得逞者则按照普通强奸处罚；而如果是两人持轮奸的故意实施轮奸的行为而其中一人未得逞，则不仅未得逞者的行为不能构成轮奸，而且因为未得逞者不能构成轮奸，客观上也导致得逞者只能按照普通强奸既遂来处理。
　　一种观点认为，成立轮奸罪行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未既遂，则不能认定为轮奸。①因此，要认定是否构成轮奸，必须以至少两个以上行为人的强奸行为均达到既遂状态为标准，只有一个人的强奸行为达到既遂，其他人的强奸行为均未得逞，则不能构成轮奸，而只能认定为普通强奸罪的共同犯罪。②观点认为强奸罪的实行行为包括强制行为和奸淫行为，从刑法第二百三十六条第三款第（四）项"二人以上轮奸的"规定看，其重点在于强调轮流奸淫的情形，即强调两个以上行为人都要完成插入行为或者接触行为（目前通行的关于强奸犯罪的既遂标准为，普通强奸以性器官插入为既遂标准，而在犯罪对象为幼女时，既遂标准则为性器官接触）。如果只有一人完成插入或者接触行为，则该犯罪行为只包括数个强制行为和一个奸淫行为，除了强奸既遂者外，其他人的行为仅仅属于强制猥亵妇女的行为。
　　有观点认为，对三人以轮奸的故意实施轮奸的行为，其中一人未得逞，则对于得逞者应认定为轮奸，对于未得逞者不能认定为轮奸。③
　　但也有观点认为，只要两名以上男子具有轮奸的故意，即便其中一人因意志以外的原因未能得逞，仍然应该认定为轮奸。④
　　对于该问题，尽管在理论上存在上述争议，但司法实践中则几乎形成了一致共识，即二人以上参与轮奸，即便其中一人出现未得逞的特殊情形，但对于未得逞者在犯罪情节上依然定性为轮奸，如唐胜海、杨勇强奸案⑤姜涛案⑥。
　　笔者认为，轮奸属于强奸犯罪的加重情节，而非独立的罪名，本身不存在得逞与未得逞的问题。对于是否具有轮奸情节，与强奸得逞或者未得逞之间没有必然的关联关系。构成轮奸的前提是客观上存在二人以上轮奸的行为，而不论行为的结果如何，甚至不论行为者的行为是否构成强奸犯罪。⑦言之，对于是否构成轮奸，不应该去考虑单个被告人的犯罪完成程度，虽然有人未得逞，但只要参与强奸者持轮奸的故意实施了轮奸的行为，无论其个人是否得逞，在犯罪整体上都应该认定为轮奸。在刑法理论及实践中应该承认在成立轮奸这一强奸犯罪加重情节的前提下的强奸未得逞状态。理由在于：
　　第一，从刑法规范角度看，尽管刑法分则并未对轮奸的含义加以明确界定，但按照日常生活的理解，轮奸即"两个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或者奸淫的行为，⑧本质在于轮流奸淫的行为。尽管刑法分则中所规定的都是犯罪既遂状态，由于总则的存在，因而不能排除各种犯罪未完成形态。同样，对于刑法第二百三十六条中所规定的"二人以上轮奸的"，从分则的角度看，显然要求二人以上强奸行为均已得逞，但由于总则的存在，不能因此排除其中一部分人因意志以外原因强奸未得逞状态的存在。二人以上持轮奸的故意并实施轮奸的行为，所有参与者都得逞，构成轮奸；有人未得逞，只要其参与强奸之时存在轮奸的故意并实施了轮奸的行为，则同样应该认定其行为构成轮奸。
　　第二，从法益侵害性角度看，不能将两人两次以上强奸得逞视为轮奸的要件，即便有一人未得逞，同样严重侵害了强奸罪所保护的法益，同样需要进行法定刑升格。轮奸犯罪之所以在处罚上构成加重情节，不仅因为轮奸犯罪属于多次侵犯被害人的身体，更是因为这种犯罪完全无视被害人的自由与尊严，无视社会伦理规范的约束，加重侵犯了妇女的性的自己决定权。轮流遭受两人两次以上的强奸，相对于遭受一人强奸，被害人所受到的侵害无论在量上还是在质上，无论在身体上还是在精神上，都更为严重，这种严重性正是需要对犯罪者在处罚上进行法定刑升格的重要依据。"衡量一个行为是否具有社会危害性及其程度，是以被害人受到的侵害为根据，而不是看行为人本身是否获得某种利益"⑨此，在对参与轮奸但存在未得逞情形的行为定性时，需要考虑这种行为对被害人的侵害，而不能去苛刻地要求被告人在参与轮奸之时是否完成插入行为，其强奸行为是否完成。不能将未得逞者的强奸行为仅仅理解为暴力、胁迫等强制猥亵妇女行为，毕竟强奸行为和强制猥亵行为的主观犯意完全不同，行为人的主观恶性也存在极大的差别。如果将存在强奸未得逞者的情形排除在轮奸之外，是不恰当地缩小了轮奸犯罪的范围，弱化了刑法打击犯罪的功能，在客观上漠视女性性权利所遭受的侵害，忽视了对女性性自由权的保护。
　　此外，我国现行刑法及相关司法解释均未规定认定轮奸情形以存在数人强奸既遂为条件。因此，对于二人以上持轮奸故意的轮奸犯罪行为，虽然有部分行为人未得逞，在犯罪性质上，都应该一律认定为轮奸。
　　就本案而言，一、二审法院在这个问题上基本上没有争议，都准确地认定了未得逞者的行为符合轮奸情节。
　　二、在犯罪形态上，未得逞者是否应该认定为强奸未遂？
　　对于轮奸犯罪中强奸得逞者认定为犯罪既遂，不存在任何争议，但对于其中因意志以外原因未得逞者，其犯罪形态如何确定，理论上和实践中存在争论。
　　一种观点认为，对于参与轮奸的共犯，只要其中有人强奸得逞，其余共犯无论强奸是否得逞，一律应以强奸既遂论处。⑩为一人既遂即为全部既遂是判断共同犯罪案件中犯罪形态的重要标准。轮奸犯罪作为共同犯罪，同样不能例外。一人既遂即为全部既遂的标准认为，只要参与共同犯罪的数人中有任何一人完成了共同犯罪的目的，则对于其他人，无论属于实行犯还是帮助犯，无论其是否亲自完成犯罪，在犯罪形态上都一律评价为犯罪既遂。因为共同犯罪作为一个整体，各参与人主观上存在共同犯罪的故意，客观上在犯罪过程中彼此联系，互相配合，遥相呼应，形成一个整体。只要有一人犯罪既遂，则该共同犯罪的整体目的已经达到，就应该认为每一个参与者的犯罪目的均达到了。即便其中有人自己未完成犯罪，但其行为也应该被评价为犯罪既遂，如在盗窃共同犯罪中，只要参与盗窃的数人中有一人实际窃取到他人财物，则无论参与望风、提供协助乃至同时实施盗窃的其他人是否实际窃取到财物，对所有参与者都一律评价为盗窃既遂。
　　依据一人既遂即为全部既遂的原则，只要参与轮奸者之一完成了插入行为或者接触行为，则轮奸犯罪的整体目的已经达到，因此，不仅得逞者的行为被评价为强奸既遂，而且所有参与者都应该评价为强奸既遂。{11}
　　本案中一审法院正是持这种观点，认为被告人齐永继虽未能与被害人发生性关系，但其与被告人王洪亮、马东凤属于共同犯罪，同样应该承担犯罪既遂的法律责任。但二审法院则认为齐永继在强奸过程中因意志以外的原因而未逞，系犯罪未遂。
　　任何事物都是矛盾的普遍性与特殊性的统一，对于轮奸犯罪而言，在判断未得逞者的犯罪完成状态时，既要考虑到轮奸犯罪具有共同犯罪的一般特征，同时要考虑到强奸罪的特殊性，具有自身的特点。这种特点表现在：第一，轮奸犯罪中各参与人都属于共同正犯，所有参与人都是实行犯，都实施了强奸行为，而不存在帮助犯或者胁从犯的情形；第二，所有参与人都是亲手犯，每个参与者的强奸行为都具有亲自参与性和不可替代性。轮奸犯罪不同于盗窃、危害公共安全等共同犯罪之处在于，参与轮奸者注重犯罪的亲身感受性和自我满足性，唯有亲自完成插入或者接触行为，其本人的犯罪目的才能达到，而他人的犯罪感受无法代替本人的感受。因此，在判断轮奸犯罪中参与者的既遂还是未遂问题上，有必要实事求是地考虑到强奸犯罪亲手犯的特殊性，对于因意志以外原因未能得逞者应客观评价为页。强奸未遂，不能以得逞者的犯罪体验来代理未得逞者的感受。换言之，得逞者犯罪目的的达到不能代表未得逞者犯罪目的的完成。
　　因此，一人既遂即为全体既遂是判断共同犯罪完成形态的一般标准，对于普通共同强奸犯罪，该标准完全适用。但对于轮奸犯罪，若适用该标准，则可能符合共同犯罪判断犯罪完成形态的基本原理，却违背了日常生活常理。
　　就本案而言，一审法院依据一人既遂即为全体既遂的共同犯罪完成形态的判断原则，将未得逞者齐永继的行为认定为强奸既遂，是没有考虑到强奸犯罪不可替代的特殊性，而且在刑罚处罚上难以与强奸既遂者之间合理拉开差距。二审法院正是准确地考虑到这一点，认定其构成强奸未遂。
　　三、在刑罚处罚上，对未得逞者是否可以比照既遂犯减轻处罚？
　　基于笔者的上述分析，如果单独考察参与轮奸犯罪中的未得逞者的行为，依据罪责自负的原则，未得逞者应该对其普通强奸未遂行为负责，但由于未得逞者参与的是轮奸犯罪，其应当对全部轮奸行为负责，因此，在量刑上对于未得逞者应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度内比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
　　就本案而言，尽管一审法院在量刑时考虑到被告人齐永继因自身的原因未能与被害人发生性关系，相对被告人王洪亮、马东凤情节较轻的情形，判处齐永继有期徒刑十年，量刑依然过重，所判刑罚未能与其强奸未得逞的犯罪相适应，而且没有与得逞者（均被判处有期徒刑十一年）在量刑上拉开差距，导致在各共同犯罪人中间存在量刑不均衡的问题。
　　刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义，{12}虽然轮奸犯罪的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但司法实践中对于得逞者极少判处无期徒刑以上刑罚。在这种情形下，如果没有其他情节恶劣的情形，依然对未得逞者在十年以上有期徒刑的幅度内量刑，即便在起刑点上判处十年有期徒刑，也无法与得逞者之间合理拉开量刑差距，无法体现罪刑相适应和量刑均衡、区别对待的处罚原则。毕竟，从被告人的角度看，强奸既遂与未遂之间存在极大的区别，因此，一般而言，对于未得逞者进行减轻处罚比较妥当。
　　二审法院正是考虑到未得逞者强奸未遂的情节，在得逞者被判处有期徒刑十一年的情形下，对于齐永继予以减轻处罚，判处有期徒刑八年。
　　四、余论
　　与参与轮奸但未得逞类似的问题是，参与轮奸却自动中止本人的强奸行为，但未有效阻止其他人强奸的，该如何定性与处罚？
　　依据共同犯罪中中止犯的处理原则，要成立犯罪中止，中止犯不仅要自动中止本人的犯罪行为，还必须有效阻止其他犯罪人的犯罪行为，这种情形下，本人成立犯罪中止，其他人成立犯罪未遂。如果只是中止本人的行为，未能彻底阻止其他人的行为，则只要其他人犯罪既遂，则整个共同犯罪视为犯罪既遂。
　　但考虑到强奸犯罪亲手犯的特殊性，笔者认为，如果本人自动中止自己的强奸犯罪，而未能有效阻止其他人的犯罪，则对于整个共同犯罪，应该认定为轮奸，中止者应当对于整个轮奸犯罪负责。具体原因正如前文所分析，轮奸的前提是存在二人以上的强奸行为，至于单个人的强奸行为的完成状态如何，在所不问。
　　但在犯罪构成上，应该承认，即便其未能有效阻止其他人继续强奸，但只要其自动中止了本人的强奸行为，则应该认定其行为构成犯罪中止，否则将同样出现将自动中止本人强奸犯罪的行为人认定为强奸既遂的违背常识的情形，而且将导致在后续的刑罚处罚上出现量刑不均衡的局面。
　　当然，如果所发生的共同强奸犯罪不属于轮奸这种特殊情形，而是存在帮助犯等情形，则以上所论述的定性与处罚原则不能适用。换言之，对于普通强奸共同犯罪，在犯罪构成上，应当实行一人既遂即为全体既遂的原则，在责任承担上，应当采取部分实行全部责任的原则。